اقتضای اطلاق عقد اجاره در حج نیابتی

مقدمه

اجاره یکی از معاملات بشری است، که قبل از اسلام هم بین مردم رایج بود. دین اسلام ضمن امضاء و تایید کلی آن، احکام خاصی برای آن مقرر نمود.

به فرموده فقها، اجاره به مانند بیع، عقد معاوضی است (شیخ طوسی، المبسوط، ج‌3، ص‌222)، یعنی نسبت به دو طرف عقد (موجر و اجیر) لازم الاجرا است.

ولی هر گاه بحث از عقد اجاره به میان می­آید، دو صورت برای آن در اذهان تبادر می­کند: اجاره اعیان و اجاره اعمال.

اجاره أعیان در خصوص أشیاء و حیوان (مانند ابزارهای کاری، اماکن، ابنیه، وسایل نقلیه، چهارپایان و امثال آن) است، ولی اجاره أعمال در خصوص افعال انسانی است. یعنی انسان در برابر اجرت، با نیروی خود برای دیگری انجام کاری می­دهد. یکی از موارد آن در فقه اسلامی، استیجار حج است. یعنی کسی در قبال اجرتی که می­گیرد به نیابت از منوب عنه، حج انجام ­دهد. این عقد شرعا جایز و فقهای امامیه جملگی بر صحت آن توافق دارند.

اگر عقد اجاره نیابتِ حج از تمام جهات روشن و شفاف باشد مشکل و یا اختلافی در آن به وجود نمی­آید. اما گاهی به صورت شفاف منعقد نمی­شود. به عنوان مثال، عقد انشاء می­شود، در حالی که مقید به زمان خاص و یا مشروط به شخص خاص نمی­گردد و اجیر به همان گونه آن را قبول می­کند. این گونه ابهامات موجب اشکال و گاهی اختلاف می­گردد.

این پژوهش در صدد بررسی اقتضای اطلاقِ عقد در استیجار نیابتِ حج است. به این معنا، اگر عقد اجاره منعقد شود، ولی تقیید و یا شرطی در آن مطرح نگردد و به طور مطلق گفته شود اجیر برای حجِ موجر با این مقدار مال، حج نیابتی انجام دهد. در چنین موردی آیا اقتضای اطلاق عقد، موجب اطلاق عمل اجیر می­گردد یا نه؟

این بحث اگر به دقت مورد بررسی قرار گیرد، در دو مسئله بروز و ظهور پیدا می­کند: یکی اقتضای تعجیل یا اقتضای عدم تعجیل، و دیگری اقتضای مباشرت نایب و یا عدم اقتضای مباشرت وی در انجام حج نیابتی.

نظرات فقهای عظام شیعه در هیچ یک از این دو مسئله، متفق علیه نیست و از آنان نظرات مختلفی نقل شده است. بدین جهت لازم است اقوال و ادله آنان نقل و به درستی تبیین و سپس نظر صائب از بین نظرات موجود، به صورت مستدل بیان و مورد بررسی قرار گیرد.

برای تفکیک و دسته بندی زیر بخش­های این پژوهش، دو مبحث به شرح ذیل برای آن در نظر گرفته شد، تا دو مسئله اصلی با شفافیت بیشتر مورد بررسی قرار ­گیرند:

1) مقتضای اطلاق عقد اجاره نسبت به زمان انجام گرفتن حج

اگر عقد اجاره حج نیابتی، مطلق بوده و مقید به سال معینی نباشد، آیا موجر  می­تواند از اجیر بخواهد که حج نیابتی را در سال اول انجام دهد، یا چنین حقی برای وی نیست و اجیر مختار است، یعنی می­تواند در سال اول آن را انجام ندهد و به سال­های بعد موکول نماید؟ این مسئله در سه عنوان ذیل مورد بررسی قرار می­گیرد:

الف: اقوال فقها

 از فقهای عظام چهار نظر و یا حداقل چهار احتمال نقل شده است (روحانی قمّى،1419ق، ج‌1، ص‌331):

نظر اول:  اطلاق عقد اجاره حج نیابتی، اقتضای هیچ طرفی را ندارد و مقتضای آن، نفی خصوصیت تعجیل و تأجیل می­باشد.

آقا­ضیاء عراقی (آقا ضیاء عراقی،1414ق، ج‌3، ص‌287)، صاحب مصباح الهدی (آملی،1380ق، ج‌12، ص‌245)، آیت‌الله حکیم (حکیم،1416ق، ج‌11، ص‌56) و آیت‌الله
سید عبد الاعلی سبزواری (سبزواری،1413ق، ج‌12، ص‌258) از قائلین این نظر می­باشند.

نظر دوم: اطلاق عقد، انصراف دارد در انجام حج نیابتی در سال اول به نحو تقیید. یعنی، گرچه عقد به صورت مطلق انشا شده و مقید به سال خاصی نگردیده است، ولی چنین عقدی انصراف دارد در فوریت انجام آن در سال اول. به این معنا که اگر در سال اول تخلف کند و انجام ندهد، عقد اجاره باطل می­گردد. محقق اردبیلی (مقدس اردبیلی، 1403ق، ج‌6، ص‌145) و صاحب مرتقی (روحانی قمّى،1419ق، ج‌1، ص‌331) از قائلین این نظر می­باشند.

نظر سوم: اطلاق عقد، انصراف دارد در انجام حج نیابتی در سال اول به نحو اشتراط. یعنی گرچه عقد به صورت مطلق انشا شده و مشروط به انجام آن در سال اول نشده، ولی انصراف در شرطیت انجام آن در سال اول دارد. به این معنا که اگر در سال اول تخلف کند و انجام ندهد، عقد باطل نمی­شود ولیکن موجر حق خیار تخلف شرط دارد.

شهید اول (شهید اول، 1417ق، ج‌1، ص‌323) و محقق کرکی (محقق کرکی، 1414ق، ج‌3، ص‌154) از قائلین این قول می­باشند.

نظر چهارم: اطلاق عقد، انصراف در تعجیل دارد. منتهی تعجیل به معنای حلول، نه تعجیل به معنای فوریت. یعنی لازم است هر گاه موجر درخواست نماید، اجیر عمل نیابت را انجام دهد، چه سال اول و چه سال بعد. مانند دَین حالّ (یعنی بدهکاری که مشروط به أجل خاص نشده باشد) که هر گاه داین طلب نماید، مدیون باید پرداخت کند.

 بسیاری از فقهای متقدم و متأخر، همانند شیخ طوسی (شیخ طوسی،1387ق، المبسوط، ج‌1، ص‌323)، علامه حلی (علامه حلی،1412ق، ج‌13، ص‌146)، صاحب عروه (یزدی،1412ق، ج‌2، ص‌332)، امام خمینی (امام خمینی،1366ش، ج‌1، ص‌338)، آیت‌الله خویی (خویی،1418ق، موسوعة الامام الخوئی، ج‌27، ص‌61)، آیت‌الله سبحانی (سبحانی تبریزی، 1424ق، ج‌2، ص‌117) و آیت‌الله فاضل لنکرانی (فاضل لنکرانی،1418ق، ج‌2، ص‌102)  از قائلین این رأی می­باشند.

ب: مستندات اقوال

مستند نظر اول:اگر عقد اجاره حج استیجاری مطلق باشد و نه مقید به سال معین، ذمه اجیر به طبیعت مطلق مشغول می­گردد، که در نتیجه، خصویت تعجیل و تأجیل در آن منتفی است؛ یعنی نه انصراف در انجام آن بر سال معین (مثل سال جاری) دارد و نه انصراف بر انجام ندادن آن در سال معین (مثل سال جاری). نسبت به هردو ساکت است. مگر آن­که قرینه خارجیه وجود داشته باشد و یک طرف را اثبات نماید. البته به نظر این دسته از فقهای عظام، حکم استیجار در حج، تعجیل است، ولیکن نه به اقتضای اطلاق عقد، بلکه به مقتضای قاعده سلطنت. به این معنی که موجر با عقد اجاره، مالک عمل اجیر (فی الذمة) می­گردد، همان گونه که اجیر مالک اجرت می­شود. بدین جهت عمل اجیر متعلق به موجر می­گردد و به مانند امانت شرعی در اختیار اجیر قرار می­گیرد ولی اجیر نمی­تواند آن را پیش خود نگه دارد و محقق ننماید. بلکه هر گاه موجر بخواهد می­تواند از اجیر طلب تعجیل نماید، چون که ملک او است و به هر صورتی که بخواهد، می­تواند آن را محقق کند. البته به شرط آن که عقد اجاره مشروط به تأجیل نشده باشد. بنا براین اطلاق عقد، مقتضی تعجیل نیست، بلکه سبب دیگری موجب تعجیل می­گردد و آن عبارت است از قاعده سلطنت.

آقا­ضیاء عراقی که از معروفترین قائلین این نظر است، به این استدلال تصریح نمود (آقا ضیاء عراقی،1414ق، ج‌3، ص‌287).[1]

مستند نظر دوم: هر یک از دو قائل این نظر، وجه مستقلی بیان نمودند. مقدس اردبیلی معتقد است اولا،خود حج برای مکلف فوریت دارد. پس در نیابت نیز باید این چنین باشد.ثانیا، عقد اجاره­ای که به صورت مطلق انشا شده باشد، اقتضای آن را دارد مدت زمانی که برای آن اجاره شده، متصل به زمان عقد باشد. بدین جهت تأخیر آن از سال اول جایز نیست (مقدس اردبیلی،1403ق، ج‌6، ص‌145).[2]

صاحب مرتقی، متعارف بودن استیجار در سال اول را دلیل انصراف در تعجیل در سال اول می­داند (روحانی قمّى، 1419ق، ج‌1، ص‌332).[3]

مستند نظر سوم: دلیل این نظر آن است که عمل ما فی الذمهِ اجیر، دَین موجر است و نگاه داشتن دَین در ذمه، تصرف در آن محسوب می­گردد و جواز تصرف در آن، نیاز به اذن و یا رضایت موجر دارد و بدین جهت باید در اول وقت ممکن ادا گردد، تا تصرف غیر مجاز صورت نگیرد. آن گونه که شهید اول بیان کرد،
اگر اجیر تخلف کند و سال اول آن را انجام ندهد، حقی در اجرت ندارد. منتهی
اگر انجام ندادنش به خاطر عذری بوده باشد، هر یک از موجر و اجیر حق فسخ عقد دارند و اگر بدون عذر باشد، تنها موجر حق فسخ دارد. نه اجیر (شهید اول،1417ق، ج‌1، ص‌323).[4]

البته ممکن است کسی بگوید که کلام شهید اول، ناظر به تقیید است (یعنی همان قول دوم)، ولیکن با توجه به این که وی در جایی که اجیر بدون عذر تأخیر کند، حق خیار برای موجر قائل می­گردد، دانسته می­شود که مراد وی به نحو اشتراط است.

مستند نظر چهارم:آن گونه که برخی از قائلین این نظر فرموده اند (فاضل لنکرانی، 1418ق، ج‌2، ص‌102)[5] اطلاق عقد مانند دین حالّ است که انصراف در تعجیل دارد. یعنی هر گاه صاحب دین طلب کند، مدیون باید بی­درنگ و به صورت فوری دین خود را بپردازد. پس در اطلاق عقد اجاره حج نیابتی نیز این چنین است. یعنی مادامی که منوب عنه و یا متولی او از نایب درخواست انجام آن در سال معین را نکند، نایب می­تواند در آن سال انجام ندهد. اما اگر درخواست کند که در آن سال انجام دهد، نایب نمی‌تواند تخلف کند. باید بی­درنگ در موسم حج اقدام به انجام حج از طرف منوب عنه کند.

بدین جهت اگر موجر در سال اول طلب انجام عمل نداشته باشد و اجیر هم آن را انجام نداده باشد، عقد منفسخ نمی­گردد. چون که عقد اجاره، عقد صحیحی است که از دو طرف لازم می­باشد و تجدد فسخ نیاز به دلیل دارد و چنین دلیلی موجود نیست. اما اگر درخواست انجام آن را در موسم اول و یا موسم های بعدی داشته باشد، بر اجیر لازم است به خواسته وی عمل نماید و تأخیر برای اجیر جایز نیست. زیرا اجل و مهلتی برای وی نیست، تا بخواهد منتظر آن بماند.

به هر روی، فوریت در نیابت حج، همان گونه که آیت‌الله سبحانی فرمود، مثل فوریت خود حج است که اگر امسال نشد، سال بعد و همین طور تا انجام گردد. بدین جهت با انجام ندادن سال اول، موجب فسخ عقد نمی­گردد (سبحانی تبریزی، 1424ق، ج‌2، ص‌117).[6]

فرق این نظر با نظر سوم در این است که بنا بر این نظر، تعجیل به معنای حلول است ولی بنا بر قول سوم، تعجیل به معنای فوریت می­باشد. به این معنا اگر در سال اول انجام ندهد، گرچه  عقد منفسخ نمی­شود، ولیکن موجر حق خیار تخلف دارد. اگر إعمال خیار کند، عقد باطل می­گردد و اجیر باید تمام اجرت را به موجر برگرداند.

ج: نظر مختار

 از این­که اطلاق عقد، اقتضای تعجیل دارد و تعجیل به چه معنا و مفهومی است، بستگی به مبانی فقهای عظام در این بحث دارد و همان گونه که محقق بحرانی (آل عصفور بحرانى، حسین بن احمد،1421ق، ص‌256) فرموده دلیل روایی خاصی برای آن موجود نیست. در بین چهار نظر گفته شده، نظر آخر (اقتضای تعجیل به معنای حلول) مقبول و قابل دفاع می­باشد؛ زیرا از یک سو، دلیلی برای فوریت انجام آن در سال اول نیست. چون عقد مطلق است و اجیر می­تواند آن را در سال بعد انجام دهد و از سوی دیگر، هنگامی که موجر درخواست انجام آن را در سال اول و یا موسم معین داشته باشد، دلیلی برای مخالفت اجیر نیست. چون اجل و مهلتی برای انجام عمل تعیین نشده است. بنا براین، اگر اجیر در همان سال اول وظیفه خودش را انجام دهد، فنعم المطلوب. اما اگر انجام ندهد و آن را به سال بعد موکول نماید و موجر نیز از وی درخواست انجام آن را در آن سال نداشته باشد، دلیلی بر انفساخ عقد و بطلان اجاره نمی­باشد و در نتیجه موجر حق فسخ عقد اجاره را نداشته و اجیر ملزم به عودت اجرت نمی­باشد. مگر این که طرفین رضایت به فسخ دهند و پیش از آن که نایب اقدامی برای حج کند، عقد اجاره را منفسخ نمایند.

اما سه نظر دیگر در مسئله نمی­توانند مورد قبول قرار گیرند و ادله ای که برای آن ها ذکر شده، قابل خدشه و ایراد می­باشند که ذیلا به آن ها اشاره می­شود:

اما نظر اول، که معتقد بود بر این­که اطلاق عقد به هیچ جانبی انصراف ندارد و مقتضای آن، نفی خصوصیت تعجیل و تأجیل می­باشد، این سخن در جایی درست است که موجر بعد از عقد، درخواست انجام عمل را نداشته باشد. اما اگر موجر بعد از انعقاد عقد اجاره، درخواست انجام عمل را نماید، اجیر با تمسک به چه دلیلی می­تواند تمکین نکرده و شانه خالی کند؟ زیرا اجل و مهلتی برای وی قرارداده نشده تا با تمسک به آن بتواند عمل را انجام ندهد.

ولیکن قائلین این نظر معتقدند گرچه اطلاق عقد، دلالت بر انجام طبیعت عمل دارد و تعجیل و تأجیل در آن لحاظ نمی­گردد، اما قاعده سلطنت، دلالت بر تعجیل دارد. این رأی نیز ناصواب است. زیرا قاعده سلطنت دلالت بر ملکیت موجر بر عمل مافی الذمه اجیر دارد و می تواند اهرم فشاری بر اجیر در تسریع عمل باشد، ولیکن اجیر با تمسک به اطلاق عقد اجاره می­تواند تمکین ننماید و این رفتار وی نمی­تواند دلیلی بر انفساخ عقد باشد. بنا براین قاعده سلطنت به تنهایی نمی­تواند دلیلی برای تعجیل باشد.

اما نظر دوم، که معتقد بود بر این که اطلاق عقد انصراف دارد در انجام حج نیابتی در سال اول به نحو تقیید، پاسخش آن است که چنین انصرافی ثابت نیست؛ زیرا عقد اجاره لازم الطرفین است و به چیزی نیز مشروط نشده است. البته این پاسخ در صورتی است که اختلاف آنان صغروی باشد؛ یعنی شک داشته باشیم که تعجیل به عنوان شرط ارتکازی در ذهن طرفین نبوده و الا آن را مطرح می­کردند. اما اگر اختلاف آنان کبروی باشد؛ یعنی اطمینان داریم که تعجیل به عنوان شرط ارتکازی در ذهن طرفین بوده و مطرح کردن و یا نکردن آن مساوی بوده، بدین جهت آن را مطرح نکردند، در این صورت از بحث فعلی خارج می­گردد. چون چنین ارتکازی در حکم تصریح به شرط است. در نتیجه ابهامی ندارد.

به هر روی، اگر دعوی آنان صغروی باشد و اجیر در سال اول آن را  انجام ندهد، شرطی را از بین نبرده تا مشروط با مشکل مواجه گردد. بدین جهت دلیلی برای انفساخ عقد نیست. چون انفساخ آن حکم جدیدی است که نیاز به دلیل دارد و این دلیل وجود ندارد. علاوه بر آن، همان گونه صاحب حدائق فرمود، روایات دلالت دارد بر وجوب فوریت حج بر خود مکلف، نه بر نایب او. فوریت حج بر منوب عنه مستلزم فوریت انجام آن توسط نایب نیست (آل عصفور بحرانى، یوسف بن احمد،1405ق، ج‌14،ص 274).

 اما از این که ادعا شده اطلاق عقد اجاره، اقتضا دارد که زمان مدت مستأجره متصل به عقد باشد، ممکن است در مورد اعیان خارجیه این چنین باشد، اما در موارد ابقای مال فی الذمه این چنین نیست. کما این­که برخی از فقهای معاصر، به مانند آیت‌الله خویی (خویی،1416ق، معتمد العروة، ج‌2، ص‌82) و آیت‌الله فاضل لنکرانی (فاضل لنکرانی، 1418ق، ج‌2، ص‌102) به آن تصریح نمودند.

اما نظر سوم، که از شهید اول و محقق کرکی نقل شده بود، به این­که اطلاق عقد، انصراف دارد در انجام حج نیابتی در سال اول به نحو اشتراط، نقدش آن است که عمل ما فی الذمه اجیر، دَینی برای موجر محسوب می­گردد ولی نگه داشتن آن در ذمه، تصرف در مال غیر محسوب نمی­شود تا نیاز به رضایت وی داشته باشد. بنا بر این اگر اجیر در سال اول انجام ندهد، دلیلی برای حق فسخ موجر نمی­گردد و چنین حقی نیاز به دلیل مستقل دارد که موجود نیست. علاوه بر آن، همان گونه که صاحب جواهر فرمود قائل شدن حق خیار تخلف برای موجر، با لزوم عقد تعارض دارد (صاحب جواهر،1367ش، ج‌17، ص‌379)؛ زیرا عقد اجاره لازم الطرفین است.

2) مقتضای اطلاق عقد اجاره نسبت به انجام دهنده

اگر موجر در حین عقد اجارهِ حج، شرط نکند که آن را اجیر انجام دهد و یا مقید نکند به این که اجیر آن را انجام دهد و به طور مطلق از اجیر بخواهد که به نیابت از وی حج و عمره ای انجام دهد، آیا اطلاق عقد اجاره، اقتضای مباشرت اجیر را دارد و اجیر الزاما خودش باید نیابت از موجر آن را انجام دهد و در نتیجه حق واگذاری نیابت به شخص دیگری را ندارد، یا این که چنین اقتضایی برای اطلاق عقد وجود ندارد و اجیر می­تواند نیابت را به شخص دیگری واگذار کند؟ این مسئله نیز در سه عنوان ذیل مورد بررسی قرار می­گیرد:

الف: اقوال فقها

 در این مسئله، دو نظر از فقهای عظام نقل شده:

نظر اول: نظر مشهور فقهای عظام است، که فرموده اند اطلاق عقد اجاره در حج و عمره اقتضای مباشرت اجیر را دارد و بدین جهت اجیر نمی­تواند نیابت حج
و عمره منوب عنه را به شخص دیگری واگذار کند، مگر این که قرینه­ای بر خلاف آن وجود داشته باشد (نک: شهید ثانی،1413ق، مسالک الافهام، ج‌2، ص170 و همو، 1410ق، الروضة البهیه، ج‌2، ص191؛ حائری طباطبایی، 1418ق، ج‌6، ص‌83 ؛ نراقی، 1415ق، ج‌11، ص‌136؛ یزدی،1412ق، ج‌2، ص‌335 ؛ آملی،1380ق، ج‌12، ص‌254؛ حکیم،1416ق، ج11،  ص 68 ؛ امام خمینی،1366ش، ج‌1، ص‌338 ؛ خویی، 1418ق، موسوعة الامام الخویی، ج‌27، ص‌72 ؛ سبحانی تبریزی، 1424ق، ج‌2، ص‌136؛ فاضل لنکرانی، 1418ق، ج‌2، ص‌103).

نظر دوم، نظر شیخ طوسی است که قائل به مباشرت اجیر نیست و معتقد است که اجیر می­تواند آن را به شخص دیگری واگذار کند (شیخ طوسی،1407ق، تهذیب الاحکام، ج‌5، ص‌416).

ب: مستندات اقوال

مستند نظر اول: برای نظر اول، که نظر مشهور فقها است، دو دلیل نقل شده: اول همان گونه که آیت‌الله خویی مرقوم فرمود، رضایت موجر به حسب اطلاق عقد، نسبت به مباشرت اجیر یقینی است و در آن تردیدی نیست، اما رضایت وی نسبت به انجام حج توسط شخص دیگر، یقینی و قطعی نیست و تبدیل عامل به فرد ثالث، نیاز به رضایت جدید موجر دارد (خویی، 1418ق، موسوعة الامام الخویی، ج‌27، ص‌72).

ممکن است کسی بگوید دلیل این قول، قاعده اشتغال است. یعنی اجیر با قبول عقد اجاره، ذمه خود را به انجام حج نیابتی مشغول کرده، تا خودش آن را انجام ندهد، ذمه اش بری نمی‌­شود. در این صورت چه نیازی به رضایت و عدم رضایت موجر است که آن را مطرح کرده اند؟

پاسخ داده می شود، قاعده اشتغال یکی از اصول عملی است و اصول عملی در جایی به کار برده می­شوند که اصول لفظی در بین نباشد. مانحن فیه، از جمله جاهایی است که اصول لفظی در آن جاری است و اصول لفظی دلیل و اماره است. تا جایی که دلیل و اماره در بین باشد، نوبت به اصول لفظی (از جمله قاعده اشتغال) نمی‌رسد.[7]

دوم آن گونه که صاحب مصباح الهدی فرمود، متعارف در عقد اجاره بین موجر و اجیر، انجام عمل توسط اجیر و عد م واگذاری به شخص دیگر است. چون ممکن است اجرای اجیر با اجرای شخص ثالث به حسب شخصیت اجتماعی و موقعیت علمی آنان متفاوت باشد. چه بسا برای فردی که از جهاتی متشخص باشد، اجرت زیادتری داده می­شود تا نسبت به فرد دیگری که دارای چنین موقعیتی نباشد. فلذا اجیر نمی‌تواند آن را به شخص دیگری واگذار کند، مگر آن که اذن موجر و یا رضایت وی در بین باشد (آملی،1380ق، ج‌12، ص‌254).[8]

آیت‌الله سبحانی نیز شبیه همین مطلب را مورد اشاره قرار داد، که حج با سایر اعمال تفاوت دارد و تعیین شخص برای نیابت با توجه به وثاقت و اطمینان به انجام عمل توسط نایب و آگاهی وی نسبت به اعمل و افعال حج است، که ممکن است چنین ویژگی­هایی در دیگران نباشد (سبحانی تبریزی، 1424ق، ج‌2، ص‌136)

مستند نظر دوم: دلیل شیخ طوسی در جواز واگذاری نیابت به شخص دیگر توسط نایب، عبارت است از خبر عثمان بن عیسی:

«عَنْ عُثْمَانَ بْنِ عِیسَى قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی الْحَسَنِ الرِّضَا (7): مَا تَقُولُ فِی الرَّجُلِ یُعْطَى الْحَجَّةَ، فَیَدْفَعُهَا إِلَى غَیْرِهِ ؟ قَالَ لَا بَأْسَ» (شیخ طوسی،1407ق، تهذیب الاحکام،
ج‌5، ص‌416؛ حرّ عاملی،1409ق، ج‌11، ص‌184، حدیث 1، باب 14 از ابواب النیابه
فی الحج).

این حدیث از جهت سند، بخاطر عثمان بن عیسی که قبلا غیر امامی بوده و بعدا مستبصر شده، صحیح شمرده نمی­شود، ولیکن چون مشایخ روات توجه به چنین مطلبی داشته و روایات وی را از زمان استبصارش نقل کرده اند، بدین جهت موثق محسوب می­گردد (حائری مازندرانی، 1416ق، جلد 4، ص‌299؛ خویی، معجم رجال الحدیث، ج‌12، ص‌132). از جهت دلالت، از پاسخ امام رضا7 با جمله کوتاه «لا بأس» دانسته می­شود که واگذار کردن نیابت حج و عمره توسط نایب به شخص ثالث منعی ندارد.

ج: نظر مختار:  همان­گونه که در نظر مختار مسئله قبلی اشاره شد، اگر اختلاف آنان کبروی باشد، یعنی اطمینان دارند که مباشرت به عنوان شرط ارتکازی در ذهنشان وجود داشته است و بدین جهت نیاز به تصریح آن نداشته اند، در این صورت از بحث ما خارج است و بحث فعلی در جایی است که چنین ارتکازی وجود ندارد و اختلاف آنان صغروی است، یعنی شک دارند تعجیل به عنوان شرط ارتکازی در ذهن طرفین بوده است یانه؟ در چنین صورتی، اطلاق عقد اجاره، انصراف در مباشرت نایب و اجیر دارد و تردیدی در آن نمی­توان داشت؛ زیرا اگر مراد موجر اعم از اجیر و شخص ثالثی بوده، آن را بیان و اظهار می­کرد و به نایب چنین اختیاری می­داد.

اما دو دلیلی که برای این نظر بیان شده، به نظر می­رسد اشکالی بر آن­ها وارد نباشد؛ زیرا دلیل اول رضایت موجر به انجام عمل توسط اجیر را منشأ چنین برداشتی از اطلاق عقد دانسته و دلیل دوم متعارف بودن آن در بین مردم را منشأ چنین برداشتی می­داند و هر دو صحیح می­باشند.

اما نظر دوم که از شیخ طوسی بوده، ممکن است بگوییم نظر وی همانند نظر مشهور فقها است که اطلاق عقد، مقتضی مباشرت اجیر می­باشد، ولیکن دلیل خاصی بر جواز عدم مباشرت در خصوص نیابت در حج وارد شده و آن خبر عثمان بن عیسی است. در این صورت اگر دلیل مورد نظر از جهت سند و دلالت مشکلی نداشته باشد، باید گفت که همه فقها، یک نظر بیشتر ندارند و آن این است که اطلاق عقد، مقتضی مباشرت است مگر آن که دلیل خاصی وجود داشته باشد. ولیکن فقهای عظام، دلیل فوق را معتبر ندانسته­اند و بدین جهت بر اطلاق عقد در مباشرت اصرار دارند؛ زیرا برخی از فقهای عظام هم در سند آن و هم در دلالت آن اشکال و ایراد وارد نموده­اند.

به عنوان نمونه آیت‌الله خویی، از جهت سند بر این روایت که در سلسله راویانش آمده «عن محمّد بن أحمد بن یحیى، عن أبی سعید، عن یعقوب بن یزید، عن أبی جعفر الأحول، عن عثمان بن عیسى» دو ایراد وارد کرده که عبارتند از:

الف) در باره ابوجعفر أحول، گرچه در وسائل الشیعه «ابی جعفر احول » ذکر شده، ولی در تهذیب با عبارت «الاحول » و در جایی نیز «جعفر احول» از وی نام برده شده است و این موجب تردید در باره این راوی می­گردد که وی همان ابوجعفر احول، معروف به «مؤمن طاق » است، که از اصحاب امام باقر7 و امام صادق7 بوده و مورد ثقه می­باشد، یا این که جعفر احول و یا احول است که مورد وثاقت نمی­باشد ؟ بدین جهت این شخص مجهول بوده و قابل اعتماد نیست.

علاوه بر این، اگر مراد از احول، ابوجعفر احول (مؤمن طاق) باشد، نقل وی از یعقوب بن یزید ممکن نیست. زیرا یعقوب بن یزید از اصحاب امام هادی7 است و مؤمن طاق از اصحاب امام صادق7 و فاصله زمانی بین آن دو زیاد است.

همچنین در روایت آمده که ابو جعفر احول از عثمان بن عیسی روایت کرده، در حالی که عثمان از اصحاب امام رضا7 و مؤمن طاق از اصحاب امام صادق7 است.

ب)  شخص دیگر در بین راویان این روایت«ابوسعید» است که وی نیز مردد بین ابوسعید قماط، ابوسعید مکاری و ابو سعید سهل بن زیاد است و بدین جهت مجهول و غیر قابل اعتماد می­باشد. گرچه  ابوسعید مکاری از اصحاب امام صادق7 و ابوسعید قماط از اصحاب امام کاظم7 و مورد ثقه می­ باشند ولیکن از قراینی دانسته می­شود که مراد از ابوسعید در این حدیث، «سهل بن زیاد» است که مورد وثوق نمی­باشد. بدین لحاظ از جهت سند این روایت قابل استناد نیست (ن. خویی،1418ق، موسوعة الامام الخویی، ج‌27، ص‌73).

در اشکال دلالی آن نیز گفته شده که این روایت در خصوص استیجار و استنابه نبوده بلکه درباره اعطاء مال به شخصی است که می خواهد حج بجا آورد و این اعم از نیابت و تبرع است. بنا براین ممکن است شخصی به دیگری که قصد حج داشته پولی واگذار کند تا کمک وی در هزینه ها باشد (ن. همان، ص‌74). همچنین در این حدیث نیامده که گیرنده قبول کرده که خودش انجام دهد، بلکه تنها چنین آمده که شخصی به دیگری وجهی می­دهد تا برای منوب عنه حجی انجام گیرد. بنا براین ممکن است که گیرنده وجه گفته باشد من نمی­توانم و یا اجیر کس دیگری هستم ولی می­توانم آن را به شخص دیگری بسپارم و موجر نیز قبول کرده باشد. همچنین ممکن است به صورت وکالت باشد. مثلا کسی در حال رفتن به مکه جهت انجام فریضه حجة الاسلام خود بوده و شخصی به وی وجهی واگذار کند تا در میقات برای او نایب بگیرد (ن. فاضل لنکرانی،1418ق، ج‌2، ص‌104). بدین جهت ارتباط حدیث با نیابت مورد تردید است و نمی­تواند دلیلی برای جواز واگذاری نیابت به دیگری باشد.

نتیجه گیری

در بحث اقتضای اطلاق عقد اجاره بر تعجیل یا بر تأجیل، گر­چه چهار نظر از فقهای عظام نقل شده، ولی تنها نظر چهارم، که عبارت است از اقتضای تعجیل به معنای حلول مورد پذیرش و قابل دفاع می­باشد؛ زیرا از یک سو، دلیلی برای فوریت انجام آن در سال اول نیست. چون عقد اجاره به صورت مطلق منعقد شده. بدین جهت اجیر می­تواند آن را در سال بعد انجام دهد و از سوی دیگر، هنگامی که موجر درخواست انجام آن را در سال اول و یا موسم معین داشته باشد، دلیلی برای مخالفت اجیر نیست. چون اجل و مهلتی برای انجام عمل تعیین نشده است. این مسئله همانند دَین حالّ است، که اگر داین طلب کند، مدیون باید فوری پرداخت کند. چون دلیلی برای تعلل وی وجود ندارد. ولی اگر داین طلب نکند، دلیلی برای فوریت آن وجود ندارد.

اما در بحث اقتضای اطلاق عقد اجاره بر مباشرت اجیر یا عدم اقتضای مباشرت وی، گر­چه دو نظر نقل شده که یکی از مشهور فقها و دیگری از شیخ طوسی است، ولی تنها نظر مشهور پذیرفته و قابل دفاع است و نظر شیخ طوسی مستند به خبر عثمان بن عیسی است که هم از جهت سند و هم از جهت دلالت با اشکالاتی مواجه است. بدین جهت، اگر عقد اجاره نیابت حج به صورت مطلق منعقد شود، نایب حق واگذاری به غیر را ندارد. باید مباشرتا انجام دهد. در غیر این صورت موجر حق فسخ عقد را دارد.