مال الاجارة نیابت در حج میت

نوع مقاله: فقه حج

نویسنده

عضو هیأت علمی مرکز اطلاعات و مدارک اسلامی /وابسته به پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی

چکیده

وصی و یا ورثة میت اگر بخواهند برای حج وی نایب بگیرند، صور مختلفی برای آن متصور است و بدین جهت تأمین مال الإجاره نیابت نیز دارای صور متعدد خواهد بود. بنا بر این، اگر میت وصیت به حج نکرده باشد، دو صورت برای آن متصور است؛ اگر وصیت به حج کرده باشد، سه صورت برای آن قابل تصور است و اگر می‌ت، نذر احجاج کرده و در حیات خویش وفای به نذر نکرده باشد، چهار صورت پیدا می‌کند. در هر یک از صور پیش‌گفته، این بحث مطرح می‌شود که مال الاجارة نیابت، از اصل مال میت باید پرداخت شود یا از ثلث مال او، و یا نه از اصل مال و نه از ثلث مال، بلکه خود وصی و یا ورثة میت (که استنابه کرده‌اند) باید هزینة آن را متحمل شوند.

کلیدواژه‌ها

موضوعات


مقدمه
در ادامة بحث‌های قبل، دربارة نیابت در حج، در این شماره، به موضوع «مال الاجارة نیابت در حج می‌ت» می‌پردازیم و به این پرسش پاسخ می‌دهیم که اجرت نایب در نیابت از منوب عنه وفات یافته، از چه مالی باید پرداخت شود؛ از اصل مال میت یا از ثلث مال او و یا از مال کسی که استنابه کرده است؟
بی‌تردید، در جایی که منوب عنه زنده و معذور از حج باشد و کسی را برای حج خویش نایب بگیرد، طبعاً خودش تصمیم می‌گیرد که اجرت نایب را از چه مالی پرداخت کند.
هم‌چنین، اگر میت مالی از خود بر جا نگذاشته باشد، تکلیفی متوجه وصی و یا وراث نخواهد بود. مگر آن‌که بخواهند تبرعاً حج وی را قضا کنند. لذا این دو صورت، از بحث ما خارج می‌شود. اما درجایی‌که میت مالی از خود بر جا گذاشته باشد و وصی و یا وُرّاث وی بخواهند برایش استنابة حج نمایند، این بحث مطرح می‌شود که هزینة استنابة حج او از چه مالی باید پرداخت شود؟ از اصل مال میت یا از ثلث مالش ویا از مال استنابه کننده (یعنی وصی و ورثه)؟
صورت‌های مختلفی برای آن وجود داشته و هر صورتی نیز حالت‌های متعددی دارد
و نظرات فقهای عظام در برخی از صورت‌ها متحد و در برخی دیگر مختلف است.
برای شناخت مسئله و احکام صورت‌های مختلف آن، سه صورت ترسیم نموده و در قالب سه مبحث، به شرح ذیل آن‌ها را مورد بحث و بررسی قرار می‌دهیم:
مبحث اول:
منوب عنه وصیت به حج نکرده باشد
آنجا‌که میت قبل از وفات خود، وصیت به حج نکرده باشد، دو صورت برای آن متصور است:
۱) حج واجب (اعم از حَجّة الاسلام، حج نذری و حج افسادی) بر عهده نداشته باشد.
در این مسئله، فقهای عظام شیعه اتفاق نظر دارند بر این‌که تکلیفی متوجه وصی و وراث برای انجام حج میت نیست. البته، اگر وصی و یا وراث بخواهند حج مندوب برای وی انجام دهند، بلامانع و حتی مستحب است، لیکن نمی‌توانند از اصل مال میت بپردازند؛ زیرا اعمال مندوب، دَینِ میت محسوب نمی‌شود تا لازم باشد از اصل مال وی هزینه شود.
حال، آیا می‌توانند از ثلث میت پرداخت کنند یا نه؟ این خود دارای دو صورت است:
اول؛ میت اصلا وصیت نکرده است، نه برای حج و نه برای غیر آن. دو گفتار برای آن محتمل است؛ یک این‌که: نمی‌توانند از ثلث میت هزینه کنند. همان‌گونه که از اصل مال وی نمی‌توانند هزینه نمایند. بلکه هرکدام از ورثه، اگر بخواهند برای میت استنابه نمایند، باید هزینة استیجار حج میت را از مال خود متقبل شوند. مگر آن‌که تمام ورثة میت کبار بوده و همة آن‌ها راضی به انجام حج استیجاری از مال میت باشند. در آن صورت می‌توانند از اصل مال وی پرداخت کنند. دوم اینکه: می‌توانند از ثلث مالش هزینه کنند، مگر آن‌که برای ثلث، موارد خاصی را معین کرده و حج جزو آن‌ها نبوده است.
به‌نظر می‌آیدکه گفتار اول صحیح باشد؛ زیرا در جایی‌که میت اصلاً وصیت نکرده، تقسیم و تجزیة اموال او به ثلث، صحیح نیست و نباید برای مالش ثلثی تعیین کنند، بلکه همة اموال، بعد از پرداخت دیون مردم و واجبات مالی یا بدنی (مثل خمس، زکات، حج و اموال نذری یا مجهول‌المالک)، به وراث می‌رسد. بنا براین، برای میت ثلثی نیست تا برای حج مندوبش هزینه شود!
دوم؛ وصیت به ثلث کرده لیکن اشاره‌ای به حج ندارد، بلکه گفته است که ثلث او را در امور خیریه مصرف کنند. در این مسئله اختلافی بین فقهای عظام نیست و همة آنان اتفاق دارند بر این‌که می‌توانند برای استنابة حج می‌ت، از ثلث مالش هزینه کنند.
مرحوم آیت‌الله خویی فرمود:
 «و لو لم یعین مصرفا خاصا بل جعل صرفه على نظر الوصی کما إذا اوصى بصرف ثلثه فی مطلق الخیرات، حسب نظر الوصی فلا بأس بصرف المال فی الحج، لانّه من جملة الخیرات و أعظم‌ها» (خویی، معتمد العروة، ج۱، ص۳۳۳).
۲) حج واجب بر عهده داشته باشد.
وجوب حج یا بالاصاله است؛ مانند حجة الاسلام و یا بالعرض؛ مانند حج نذری
و حج افسادی. فقهای شیعه در بحث حجة الاسلام اتفاق نظر و حتی به گفتة محقق سبزواری (سبزواری، ج۲، ص۵۶۲)، اجماع دارند بر این‌که بر وصی یا وراث میت واجب است برای وی قضای حج را تدارک ببینند و هزینة آن را از اصل مال میت تأمین کنند، نه از ثلث او. (محقق حلی، ج ۲، ص ۷۵۹؛ علامه حلی، تذکرة الفقهاء، ج۷، ص۹۶ و ج۸، ص۴۳۰
و منتهی المطلب، ج۱۳، ص۱۶۳؛ مقدس اردبیلی، ج۶، ص۸۷؛ موسوی عاملی، ج۷، ص۸۲؛ علامة مجلسی، ج۵، ص۵۶؛ سبزواری، ج۲، ص۵۶۲؛ ابن سعید حلّی، ص۱۷۶).
اما در بارة حج نذری و حج افسادی، اتفاق نظری بین فقهای عظام نیست (این دو صورت را در ذیل مبحث دوم بیان خواهیم کرد.)
دلیل فقهای عظام در وجوب قضای حجة الاسلام و هزینة آن از ماترک می‌ت، احادیث و روایات فراوانی است که به برخی از آن‌ها اشاره می‌کنیم:
صحیحة معاویةبن عمار: «عَنْ مُعَاوِیَةَ بْنِ عَمَّارٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ الله۷ عَنِ الرَّجُلِ یَمُوتُ، وَ لَمْ یَحُجَّ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ وَ یَتْرُکُ مَالًا؟ قَالَ: عَلَیْهِ أَنْ یُحِجَّ مِنْ مَالِهِ رَجُلًا صَرُورَةً لَا مَالَ لَهُ» (حُر عاملی، ج۱۱، ص۷۱، حدیث۱، باب ۲۸).
این روایت از جهت سند، صحیح و بی‌اشکال و از جهت دلالت، ظهور در عدم وصیت میت دارد. هم‌چنین ظهور دارد در وجوب قضا برای میت و آن هم از مال او.
بی‌تردید مراد از مال او، کلّ ماترک میت است وگرنه می‌فرمود: از ثلث او.
صحیحة محمد بن مسلم: «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ۸ عَنْ رَجُلٍ مَاتَ وَ لَمْ یَحُجَّ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ وَ لَمْ یُوصِ بِهَا، أَ یُقْضَى عَنْهُ؟ قَالَ: نَعَمْ» (حُرّ عاملی، ج۱۱، ص ۷۲، حدیث ۵، باب ۲۸ از ابواب وجوب الحج و شرائطه).
این روایت نیز از جهت سند، صحیح و بی‌اشکال است و از جهت دلالت، گرچه دارای اطلاق است و شامل هر دو صورت دارای مال و بی‌مال می‌گردد، لیکن از این جهت به‌صورت خاص سئوال شده است‌که میت وصیت نکرده وامام۷ فرمود: برایش قضای حج را انجام دهند. با توجه به این‌که شخصیتی مانند محمدبن مسلم، صحابة چند امام معصوم بوده و آگاه به مسائل شرعی است، مطمئنا این مسئله را می‌دانست که اگر میت مالی نداشته باشد، حج بر او واجب نیست و بدین جهت وقتی می‌پرسد: اگر بمیرد
و وصیت نکند، مرادش آن است که حج مستقر بر عهده داشته و وصیت نکرده است. با این بیان، صحیحة محمد بن مسلم از بهترین ادلة این گفتار است.
صحیحة حلبی: «عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ الله۷ فِی حَدِیثٍ قَالَ: یُقْضَى عَنِ الرَّجُلِ حَجَّةُ الْإِسْلَامِ مِنْ جَمِیعِ مَالِهِ» (حُر عاملی، ج۱۱، ص۷۲، حدیث۳، باب ۲۸ از ابواب وجوب الحج و شرائطه).
این حدیث نیز از جهت سند، صحیح و بلا اشکال است و از جهت دلالت، اطلاق دارد و هر دو صورت وصیت و عدم وصیت را شامل می‌شود و ظهور دارد در این‌که هزینة استیجار قضای حجة الاسلام از اصل مال میت می‌باشد، نه از ثلث او.
موثقة سماعة بن مهران: «عَنْ سَمَاعَةَ بْنِ مِهْرَانَ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ الله۷ عَنِ الرَّجُلِ یَمُوتُ وَ لَمْ یَحُجَّ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ وَ لَمْ یُوصِ بِهَا وَ هُوَ مُوسِرٌ؟ فَقَالَ: یُحَجُّ عَنْهُ مِنْ صُلْبِ مَالِهِ لَا یَجُوزُ غَیْرُ ذَلِکَ» (حُر عاملی، ج۱۱، ص۷۲، حدیث ۴، باب ۲۸ از ابواب وجوب الحج و شرائطه).
این روایت از جهت سند، به‌خاطر وجود عثمان بن عیسی در سلسله راویان آن (که مدتی صحیح العقیده نبوده و پیرو مذهب انحرافی بوده) صحیح نیست، لیکن مورد وثوق بوده
و روایات او موثق به حساب می‌آیند.
از جهت دلالت، بسیار روشن و شفاف حکم کسی‌که می‌میرد و حج واجب از نوع حَجة الاسلام بر عهده دارد و وصیت هم نکرده، بیان می‌شود و آن، این است‌که قضای حج او واجب است و هزینة آن باید از ماترک میت پرداخت شود و از اموال دیگر (مانند ثلث) هزینه نگردد.
به هر روی، وقتی یک مجتهد این روایات را کنار هم قرار می‌دهد وتمام جوانب آن را در نظر می‌گیرد، می‌بیندکه نظر فقهای عظام مبتنی بر همین روایات بوده است.‌‌ همان گونه که مرحوم آیت الله خویی همین برداشت را از احادیث داشته و در این باره فرموده است: «و مجموع الروایات تدل علی لزوم القضاء و خروج‌ها من اصل الترکة» (خویی،
ج ۲۶، ص۲۴۰).
مبحث دوم:
پیش از وفات وصیت به حج کرده باشد
در جایی‌که میت وصیت به انجام حج کرده باشد، سه صورت برای آن متصور است:
۱. وصی و ورثه می‌دانند که میت حج واجب بر عهده دارد.
۲. وصی و ورثه می‌دانندکه میت حج واجب برعهده ندارد وحج ندبی‌را وصیت‌کرده است.
۳. شک دارند که آیا حج واجب بر عهده داشته و منظور وی از وصیت، حج واجب بوده یا این‌که حج واجب بر عهده نداشته و مرادش از وصیت، حج ندبی بوده است. اکنون این سه صورت را تشریح می‌کنیم:
* صورت اول؛ یعنی میت حج واجب بر عهده داشته و وصیت به حج نیز کرده باشد. این فرع، خودش دو قسمت دارد؛ یکی وصیت به حجة الاسلام و دیگری وصیت به غیر حجة الاسلام (مانند حج افسادی و حج نذری).
اما وصیت به حَجّة الاسلام؛ در این مسئله همة فق‌ها اتفاق نظر دارند که باید به وصیتش عمل کرد و هزینة استیجار را از اصل مال میت پرداخت کرد، نه از ثلث او. مگر آن‌که در وصیت خویش تصریح کرده باشد که از ثلث مال او هزینه شود، در این صورت لازم است از ثلث مال پرداخت شود. اما اگر ثلث مال وی کافی به مقدار استیجار نباشد، مابقی باید از اصل مال گرفته شود.
دلیل این گفتار آن است‌که وجوب حج واجب، به‌خاطر وصیت میت نیست تا گفته شود که از ثلث مال وی پرداخت گردد، بلکه دلیل وجوب آن اطلاق روایات
و احادیثی است که برخی از آن‌ها (مانند صحیحة محمدبن مسلم و موثقة سماعة بن مهران) را در صفحات قبل نقل کردیم. اگر میت حج واجب بر عهده داشته باشد، وصیت ویا عدم وصیت وی، تأثیری در وجوب و عدم وجوب قضای آن ندارد. از فقهای متقدم افرادی چون ابن براج و علامة حلّی و از فقهای متأخر
و معاصر افرادی چون صاحب عروه، صاحب مصباح الهدی، آیت الله شاهرودی، امام خمینی و آیت الله خویی از قائلین این نظریه‌اند (ابن براج طرابلسی، ج۲، ص۱۱۲؛ علامة حلی، ج۱۳، ص۱۸۲؛ یزدی، ج۲، ص۳۳۸؛ آملی، ج۱۲، ص۲۶۳؛ شاهرودی، ج۲، ص۱۰۲؛ امام خمینی، ج۱، ص۳۴۰؛ خویی، ج۲، ص۱۰۹).
به عنوان نمونه، صاحب مصباح الهدی در توجیه این قول می‌نویسد:
 «انه یخرج من الأصل حینئذ لأن ما یخرج من الثلث هو الذی یکون وجوبه بالوصیة و الحج الواجب لیس وجوبه بالوصیة بل الوصیة تتعلق بالحج الواجب کما تتعلق بالأمر المندوب کما ان أداء دین المیت إذا اوصى به لیس لأجل الوصیة بل الوصیة تعلقت بما یجب أدائه» (آملی، ج ۱۲، ص ۲۶۳).
اما وصیت به غیر حجة الاسلام؛ در بارة وصیت به غیر حجة الاسلام از انواع دیگرِ حج‌های واجب (مانند حج منذور و حج افسادی) اولاً بسیاری از فقهای عظام اشاره‌ای به تفاوت بین آن‌ها و وصیت به حجة الاسلام نکرده و یا اصلاً توجهی به تفاوت بین آن‌ها نداشته‌اند ولیکن برخی از فقهای عظام به آن توجه داشته و آن را مورد بررسی قرار داده‌اند
و این‌ها نیز به سه دسته تقسیم شده‌اند:
۱. دسته‌ای گفته‌اند؛ تفاوتی بین حج‌های واجب (اعم از حجة الاسلام، حج نذری
و حج افسادی) از این جهت که باید از اصل مال هزینه شود، نیست. مقدس اردبیلی، صاحب عروه و امام خمینی از جمله آنان می‌باشند (مقدس اردبیلی، ج۶، ص۷۶؛ یزدی، ج۲، ص۳۳۸؛ امام خمینی، ج۱، ص۳۴۰).
دلیل این گفتار این است‌که حج منذور وحج افسادی، مانند حجة‌الاسلام از واجبات مالی هستند و اجماع داریم بر این‌که انجام واجبات مالی باید از اصل مال باشد. صاحب عروه در این باره آورده است:
 «و لا فرق فی الخروج من الأصل بین الحجة الإسلام و الحج النذری و الافسادی لأنّه بأقسامه واجب مالی و إجماعهم قائم على خروج کل واجب مالی من الأصل، مع أنّ فی بعض الأخبار أنّ الحج بمنزلة الدین و من المعلوم خروجه من الأصل بل الأقوى خروج کل واجب من الأصل» (یزدی، ج۲، ص۳۳۸).
مقدس اردبیلی قول به اختصاص (هزینة استیجار از اصل مال) به حجة الاسلام را در حد یک احتمال دانسته، می‌گوید:
 «و انّ ظاهر البعض هو وجوب الإخراج من الأصل، فی الحج الواجب مطلقا، سواء کان حج الإسلام أو النذر و شبهه، و انّه أوصى أو لم یوص، و یحتمل الاختصاص بحج الإسلام مطلقا» (مقدس اردبیلی، ج ۶، ص۷۶).
این دسته از فق‌ها، در دلالت صحیحة ضُریس کنانی و صحیحة ابن ابی یعفور ـ که دلالت دارند بر اجرت قضای نذر از ثلث میت ـ تردید و تشکیک نموده و یا حمل به موارد دیگر کرده‌اند؛ از جمله، صاحب ریاض در بارة صحیحه ضُریس فرمود:
 «و یضعّف: بأنّ مورد‌ها من نذر أن یُحجّ رجلًا، أی یبذل له ما یحجّ به، و هو خلاف نذر الحج الذی کلامنا فیه» (حایری طباطبایی، ج ۶، ص ۹۸).
و آیت الله شاهرودی نیز در این باره فرمود:
 «و أما ما فی بعض الاخبار من إخراج الحج النذری من ثلث المال، على فرض تمامیته فإنّما هو وارد فی نذر الإحجاج لا فی نذر الحج» (شاهرودی، ج ۲، ص ۱۰۱).
وی بعد از نقل دو حدیث مورد نظر، فرمود:
 «و أنت ترى دلالتهما على ما قلنا و لا یمکن التعدی عن موردهما الى ما نحن فیه ـ و هو نذر الحج ـ إلا إذا قام دلیل تعبدی من الخارج على جواز التسریة، و هو لم یثبت، فلابد من الاقتصار على المورد» (شاهرودی، ج ۲، ص ۱۰۱).
۲. دسته‌ای دیگر؛ میان آن‌ها تفاوت قائل شده، گفته‌اند: حجة الاسلام باید از اصل مال
و حج منذور و حج افسادی از ثلث مال پرداخت شود؛ برخی از فقهای عظام؛ از جمله آیت الله خویی (خویی، ج ۲، ص۱۱۰) و آیت الله شیخ جواد تبریزی (تبریزی، ج۱، ص۲۵۶) از قائلین این نظریه‌اند. آیت الله خویی در توجیه این نظر می‌نویسند:
 «و ما ذکره= من إخراج الحج الواجب من أصل الترکة و ان کان صحیحاً بالنسبة إلى حج الإسلام، و اما بالنسبة إلى الحج النذری و الافسادی فهو محل اشکال بل منع، لما تقدم من أنه لا دلیل على إخراج الواجبات المالیة من الأصل،
و حال‌ها حال سائر الواجبات الإلهیة و ما ورد فی بعض الاخبار أنّ الحج بمنزلة الدین فهو فی خصوص حج الإسلام دون سائر أقسام الحج کما صرح به فی الصحیحة» (خویی، ج۲، ص۱۱۰).
صحیحه‌ای که آیت الله خویی مورد استناد قرار داده، حدیث ضُریس است که در آن آمده است:
 «عَنْ ضُرَیْسٍ الْکُنَاسِیِّ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ۷ عَنْ رَجُلٍ عَلَیْهِ حَجَّةُ الْإِسْلَامِ، نَذَرَ نَذْراً فِی شُکْرٍ لِیُحِجَّنَّ بِهِ رَجُلًا إِلَى مَکَّةَ، فَمَاتَ الَّذِی نَذَرَ قَبْلَ أَنْ یَحُجَّ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ، وَ مِنْ قَبْلِ أَنْ یَفِیَ بِنَذْرِهِ الَّذِی نَذَرَ؟ قَالَ: إِنْ تَرَکَ مَالًا یُحَجُّ عَنْهُ حَجَّةُ الْإِسْلَامِ مِنْ جَمِیعِ الْمَالِ، وَ أَخْرَجَ مِنْ ثُلُثِهِ مَا یُحِجُّ بِهِ رَجُلًا لِنَذْرِهِ، وَ قَدْ وَفَى بِالنَّذْرِ وَ إِنْ لَمْ یَکُنْ تَرَکَ
مَالًا ـ بِقَدْرِ مَا یُحَجُّ بِهِ حَجَّةُ الْإِسْلَامِ حُجَّ عَنْهُ بِمَا تَرَکَ ـ وَ یَحُجُّ عَنْهُ وَلِیُّهُ حَجَّةَ النَّذْرِ إِنَّمَا هُوَ مِثْلُ دَیْنٍ عَلَیْهِ» (حُر عاملی، ج۱۱، ص۷۴، حدیث ۱، باب ۲۹ از ابواب وجوب الحج وشرائطه).
هم‌چنین برای این گفتار به صحیحة ابن ابی یعفور نیز استناد شده است:
 «عَنْ عَبْدِ الله بْنِ أَبِی یَعْفُورٍ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ الله۷: رَجُلٌ نَذَرَ لِلَّهِ إِنْ عَافَى اللهُ ابْنَهُ مِنْ وَجَعِهِ لَیُحِجَّنَّهُ إِلَى بَیْتِ الله الْحَرَامِ، فَعَافَى الله الِابْنَ وَ مَاتَ الْأَبُ؟ فَقَالَ: الْحَجَّةُ عَلَى الْأَبِ یُؤَدِّیهَا عَنْهُ بَعْضُ وُلْدِهِ. قُلْتُ: هِیَ وَاجِبَةٌ عَلَى ابْنِهِ الَّذِی نَذَرَ فِیهِ؟ فَقَالَ: هِیَ وَاجِبَةٌ عَلَى الْأَبِ مِنْ ثُلُثِهِ أَوْ یَتَطَوَّعُ ابْنُهُ فَیَحُجُّ عَنْ أَبِیهِ» (حُر عاملی، ج ۱۱، ص۷۵، حدیث ۳، باب ۲۹ از ابواب وجوب الحج و شرائطه).
۳. سومین گروه، میان حج نذری و حجة الاسلام با حج افسادی و حج عهد و قسم تفصیل قائل شده‌اند. آیت الله حکیم در این باره فرموده‌اند:
 «أن التحقیق: أنه (الحج النذری) کحج الإسلام واجب مالی. لکن الحکم فی الحج الافسادی غیر ظاهر، نظیر الکفارات المخیرة بین الخصال الثلاث، فان کون‌ها من قبیل الدین و الحج المالی غیر ظاهر، بل الظاهر العدم. و مثل الحج الافسادی: الحج الواجب بالیمین أو العهد، فإنهما واجبان غیر مالیین کما لعله ظاهر» (حکیم، ج ۱۱، ص ۷۷).
همان‌گونه که از کلام صاحب مستمسک بر می‌آید، دلیل این گفتار آن است که حج نذری به مانند حجة الاسلام از واجبات مالی شمرده می‌شود و بدین جهت باید از اصل مال استیجار شوند، ولی حج‌های واجبِ دیگر؛ چون حج افسادی و حجی‌که به واسطه قَسَم و یا عهد واجب گردیده، از واجبات مالی محسوب نمی‌شوند و بدین جهت باید از ثلث میت هزینه شوند.
به نظر می‌آید، همان‌گونه‌که دستة اول از فق‌ها فرموده‌اند تفاوتی بین حجة الاسلام
و سایر حج‌های واجب نیست و همة آن‌ها از واجبات مالی مکلف محسوب می‌شوند ولذا باید از اصل ماترک میت هزینه شوند، نه از ثلث او.
اما از واجبات مالی محسوب می‌شوند؛ زیرا که وجوب آن‌ها، چه بالاصاله باشد و چه بالعرض، تحقق آن‌ها با موضوعیت مال است؛ همان‌گونه که حَجة الاسلام مشروط به استطاعت مالی است. حج افسادی و حج نذری و مانند آن نیز این‌گونه‌اند.
اما از این‌که واجبات مالی باید از ماترک میت باشد، به جهت این است‌که در تمام واجبات مالی مانند خمس و زکات، دلیل اقامه شده که باید از اصل مال باشد. در بارة حج تمتع نیز دلیل اقامه شده است. گرچه دلیل موجود در بارة حج تمتع است ولی می‌توان
به قرینة کلام امام۷ که فرمود: «انما هو مثل دَینٍ علیه»، الغای خصوصیت نمود و گفت مرادشان کل حج است. شهید ثانی در همین رابطه فرمود:
 «ضابط کلی فی هذا الباب، و هو أنّ کلّ واجب متعلق بالمال فی حال الحیاة ـ سوائأ کان مالیا محضا کالزکاة و الخمس و الکفارة أم مالیّا مشوبا بالبدن کالحج ـ فإنّه یخرج من أصل الترکة، سواء أوصى به المیت أم لم یوص. و ما لم یکن مالیّاً کالصلاة و الصوم فإنّما یخرج من الثلث مع وصیة المیت به، و لو لم یوص به لم یخرج عنه بل یبقى فی عهدته» (شهید ثانی، ج ۲، ص ۱۸۳).
* صورت دوم؛ یعنی میت حج واجب بر عهده نداشته و وصیت وی به طور قطع
و یقین از حج، حج ندبی بوده است، در این مسئله همة فق‌ها متفق‌اند که باید از ثلث میت پرداخت شود، نه از اصل مال میت (ابن براج طرابلسی، ج ۲، ص۱۱۲؛ یزدی، ج۲، ص۳۳۸؛ خویی، ج۲، ص۱۱۰؛ فاضل لنکرانی، ج۲، ص۱۲۸).
دلیل این گفتار روایات متعددی است که در این باب وجود دارند؛ از جمله صحیحة معاویة بن عمار که در آن آمده:
 «عَنْ مُعَاوِیَةَ بْنِ عَمَّارٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ الله۷ عَنْ رَجُلٍ مَاتَ فَأَوْصَى أَنْ یُحَجَّ عَنْهُ، قَالَ: إِنْ کَانَ صَرُورَةً فَمِنْ جَمِیعِ الْمَالِ، وَ إِنْ کَانَ تَطَوُّعاً فَمِنْ ثُلُثِهِ» (حُر عاملی، ج ۱۱، ص۶۶، حدیث ۱، باب ۲۵ از ابواب وجوب الحج و شرائطه).
این روایت از جهت سند، صحیح و بلا اشکال و ازجهت دلالت، جملة «وَ إِنْ کَانَ تَطَوُّعاً فَمِنْ ثُلُثِهِ»، صراحت دارد بر این‌که اگر حج میت استحبابی باشد، باید از ثلث داده شود.
* صورت سوم؛ یعنی در جایی‌که شک داریم وصیت میت از حج، حج واجب بوده یا حج ندبی و قرینه و شاهدی در بین نباشد که یک طرف را ثابت کند، دو نظر از فقهای عظام نقل شده است:
اول: قول مشهور فق‌ها مبنی بر این‌که در مورد شک، باید هزینة اجرت حج از ثلث میت باشد، نه از اصل مال وی؛ زیرا هزینه نمودن استیجار از اصل مال، منوط بر آن است که آن عمل، واجب باشد و حال آن‌که فرض بر این است‌که نمی‌دانیم مراد از میت چه بوده است. در چنین جایی اصل، «عدم وجوب» است، مگر آن‌که انصراف در وجوب داشته باشد؛ مانند وصیت به خمس و زکات که انصراف در وجوب دارند. بله، اگر حالت سابقة عمل، وجوب بوده و بعد‌ها شک شود که وی عمل به وجوب نموده یا نه، در چنین مواردی استصحاب وجوب جاری می‌شود و حکم به وجوب می‌گردد و در نتیجه باید از اصل مال هزینه شود، در غیر این صورت باید از ثلث مال باشد (یزدی، ج۲، ص۳۳۸؛ امام خمینی، ج۱، ص۳۴۰؛ خویی، ج۲، ص۱۱۱؛ فاضل لنکرانی، ج۲، ص۱۳۳).
به عنوان نمونه، امام خمینی۱ در این باره فرمود:
 «و لو لم یعلم کونه واجباً أو مندوباً فمع قیام قرینة أو تحقق انصراف فهو، و إلا فیخرج من الثلث إلا أن یعلم وجوبه علیه سابقاً و شک فی أدائه، فمن الأصل» (امام خمینی، ج۱، ص۳۴۰).
دوم؛ قول برخی از فق‌ها؛ مانند صاحب ریاض است که گفتار والد شیخ صدوق را ترجیح داده و فرموده است: جمیع وصایای میت باید از اصل مال باشد و وصی نمی‌تواند آن را تغییر داده و از ثلث هزینه نماید. وی در این باره فرموده است:
 «و یحتمل عبارة المخالف کالرضوی لما یلتئم مع فتوى العلماء بأن یکون المراد أنه یجب على الوصی صرف المال الموصى به بجمیعه على ما اوصی به، من حیث وجوب العمل بالوصیة، و حرمة تبدیل‌ها بنصّ الکتاب و السنة» (حایری طباطبایی، ج ۱۰، ص ۳۵۰).
گفتار والد شیخ صدوق برگرفته از فقه الرضا۷ است که در آن آمده است:
 «فإن أوصى بماله کله فهو أعلم بما فعله و یلزم الوصی إنفاذ وصیته على ما
أوصى به» (امام رضا۷، ص۲۹۸).
دلیل این گفتار، خبر عماربن موسی است:
 «عَنْ عَمَّارِ بْنِ مُوسَى عَنْ أَبِی عَبْدِ الله۷ قَالَ: الرَّجُلُ أَحَقُّ بِمَالِهِ، مَا دَامَ فِیهِ الرُّوحُ إِذَا أَوْصَى بِهِ کُلِّهِ فَهُوَ جَائِزٌ» (حُر عاملی، ج۱۹، ص۲۸۲، حدیث ۱۹، باب۱۱ ازکتاب الوصایا).
این حدیث از جهت سند، ضعیف شمرده شده؛ زیرا تعدادی از راویان آن، از جمله عماربن موسای ساباطی، فتحی مذهب بوده‌اند و از جهت دلالت، به نظر پدر شیخ صدوق؛ جملة «الرَّجُلُ أَحَقُّ بِمَالِهِ» دلالت دارد که هرکس نسبت به مال خویش ولایت داشته
و مادام‌که زنده است، می‌تواند برای هرکسی ویا هرجایی وصیت نماید و جملة «فَهُوَ جَائِزٌ لَهُ» ظهور در لزوم عمل بر اساس وصیت وی دارد.
به نظر می‌رسد، حق با مشهور فق‌ها است و گفتار صاحب ریاض نمی‌تواند مقبول باشد؛ زیرا عموماتی‌که دلالت دارند باید به وصایای میت عمل شود و مقتضای آن این است‌که از اصل مال پرداخت شوند، این عمومات تخصیص خورده‌اند به این‌که: اگر وصیت میت بیش از مقدار ثلث باشد، به آن عمل نمی‌شود، مگر به اجازة وارث. وانگهی شک و شبهه در مانحن فیه، شبهة مصداقیه است و در چنین مواردی تمسک به عمومات محل اشکال است. (یزدی، ج۲، ص۳۳۸) اما نسبت به حدیثی‌که صاحب الریاض به‌آن تمسک نموده، دو پاسخ داده می‌شود:
اول؛ همان‌گونه که صاحب عروه گفته است به‌خاطر اعراض اصحاب از عمل به‌آن، موهون است (یزدی، ج۲، ص۳۳۸).
دوم؛ با اخبار دیگری که صحیح و یا موثق هستند، معارض است و علاوه بر‌آن، سند آن با مشکل مواجه است.
آیت الله خویی در این باره می‌نویسد:
 «ولکن لا حاجة إلى التمسک بالاعراض، فإن الخبر موهون بمعارضته بغیره من الروایات ممّا هو أصح سنداً و أکثر عدداً و أشهر. على أن الخبر فی نفسه ضعیف ولا یمکن الاعتماد علیه و إن لم یکن له معارض، فإن الشیخ رواه فی التهذیب عن أبی الحسن عمر بن شدّاد الأزدی و السری جمیعاً عن عمّار بن موسى، و فی الاستبصار عن أبی الحسن عمرو بن شداد الأزدی، و فی بعض الأسناد أبو الحسین، و ذکر فی السند أیضاً عن أبی الحسن الساباطی عن عمّار بن موسى، و کیف کان، لم یوثق الرجل، و أمّا السری فهو ملعون کذاب...» (خویی، ج۲، ص۱۱۱).
بدین جهت ترجیح با قول مشهور است که می‌گوید: در مانحن فیه، باید از ثلث میت هزینه شود، نه از اصل مال وی.
مبحث سوم:
می‌ت نذر اِحجاج بر عهده داشته باشد
نذر افراد دربارة انجام حج، دو صورت دارد؛ ۱. نذر می‌کند حج بجا آورد ۲. نذر می‌کند کسی را به حج بفرستد. صورت نخست را در ضمن بحث‌های قبل همین فصل بیان کرده‌ایم. اما صورت دوم ـ که میت پیش از وفاتش نذر کند کسی را بخاطر فلان عمل به مکه بفرستد تا اعمال حج را بجا آورد، ولی پیش از وفای به نذر مرگش فرا رسد و او را از دنیا ببرد ـ به دو شکل متصور است: ۱. نذر وی برای احجاج شخص، مقید به سال معین باشد. ۲) نذر وی مطلق بوده و مقید به سال معین نباشد.
هریک از این دو، خود به دو صورت دیگر تقسیم گردیده‌اند: وفای به نذر برای او ممکن است و یا ممکن نیست. پس مجموع آن، همان‌گونه که آیت الله خویی فرموده‌اند (خویی، معتمد العروة، ج ۲، ص ۴۱۰)، می‌شود چهار صورت که هر یک را جداگانه مورد بررسی قرار می‌دهیم:
صورت اول: نذر وی مقید به سال معین است و انجام آن هم برایش ممکن است، لیکن به آن عمل نکرده تا این‌که موسم حج آن سال به پایان رسد. در این مسئله از فقهای عظام سه گفتار نقل شده است:
گفتار اول: هم قضای حج و هم کفارة تخلف از نذر بر وی واجب می‌شود و بعد از وفاتش هر دوی آن‌ها باید از اصل مال وی پرداخت گردند؛ زیرا این دو از واجب-های مالی میت هستند که باید از اصل مال پرداخت شوند، نه از ثلث او. صاحب عروه (یزدی، ج۲، ص۳۰۸)، امام خمینی (امام خمینی، ج۱، ص۳۳۳) و بسیاری از فقهای عظام، از قائلین این نظریه‌اند. به نظر این دسته از فق‌ها، از این‌که در دو صحیحة ضُریس و ابن ابی یعفور آمده که از ثلث مال میت پرداخت شوند، همان‌گونه که پیش‌تر گفته شد، اصحاب از عمل به آن‌ها اعراض نموده و به آن‌ها عمل نکرده‌اند. مراد آنان از دو صحیحة فوق الذکر عبارت‌اند از:
* «عَنْ ضُرَیْسٍ الْکُنَاسِیِّ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ۷ عَنْ رَجُلٍ عَلَیْهِ حَجَّةُ الْإِسْلَامِ، نَذَرَ نَذْراً فِی شُکْرٍ لِیُحِجَّنَّ بِهِ رَجُلًا إِلَى مَکَّةَ، فَمَاتَ الَّذِی نَذَرَ قَبْلَ أَنْ یَحُجَّ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ، وَ مِنْ قَبْلِ أَنْ یَفِیَ بِنَذْرِهِ الَّذِی نَذَرَ؟ قَالَ: إِنْ تَرَکَ مَالًا یُحَجُّ عَنْهُ حَجَّةُ الْإِسْلَامِ مِنْ جَمِیعِ الْمَالِ، وَ أَخْرَجَ مِنْ ثُلُثِهِ مَا یُحِجُّ بِهِ رَجُلًا لِنَذْرِهِ، وَ قَدْ وَفَى بِالنَّذْرِ وَ إِنْ لَمْ یَکُنْ تَرَکَ مَالًا، بِقَدْرِ مَا یُحَجُّ بِهِ حَجَّةُ الْإِسْلَامِ حُجَّ عَنْهُ بِمَا تَرَکَ، وَ یَحُجُّ عَنْهُ وَلِیُّهُ حَجَّةَ‌النَّذْرِ إِنَّمَا هُوَ مِثْلُ دَیْنٍ عَلَیْهِ» (حُر عاملی، ج ۱۱، ص ۷۴، حدیث ۱، باب ۲۹ از ابواب وجوب الحج و شرائطه)
* عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ أَبِی یَعْفُورٍ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ۷: رَجُلٌ نَذَرَ لِلَّهِ إِنْ عَافَى اللَّهُ ابْنَهُ مِنْ وَجَعِهِ لَیُحِجَّنَّهُ إِلَى بَیْتِ اللَّهِ الْحَرَامِ، فَعَافَى اللَّهُ الِابْنَ وَ مَاتَ الْأَبُ؟ فَقَالَ: الْحَجَّةُ عَلَى الْأَبِ یُؤَدِّیهَا عَنْهُ بَعْضُ وُلْدِهِ.
قُلْتُ: هِیَ وَاجِبَةٌ عَلَى ابْنِهِ الَّذِی نَذَرَ فِیهِ؟ فَقَالَ: هِیَ وَاجِبَةٌ عَلَى الْأَبِ مِنْ ثُلُثِهِ أَوْ یَتَطَوَّعُ ابْنُهُ فَیَحُجُّ عَنْ أَبِیهِ» (حُر عاملی، ج ۱۱، ص ۷۵، حدیث۳، باب ۲۹ از ابواب وجوب الحج و شرائطه).
گفتار دوم: هم قضای حج و هم کفارة حنث نذر بر وی واجب می‌شود، لیکن برای پرداخت آن‌ها از اصل مال، دلیلی وجود ندارد، بلکه باید از ثلث مال میت پرداخت شود. دلیل آن، اطلاق دو صحیحة پیش‌گفته، به اضافة اصالة الاحتیاط است.
صاحب مصباح الهدی (آملی، ج۱۲، ص۱۵۰) و آیت الله سبحانی (سبحانی تبریزی، ج۱، ص۶۲۸) از قائلین این نظریه‌اند. آیت الله محمد تقی آملی در بارة وجوب قضا و کفاره، علاوه بر ادله‌ای که صاحب عروه بیان کرده، اصالة الاشتغال را نیز در این‌جا ساری و جاری دانسته، گفته‌اند: «هذا مضافاً إلى استصحاب اشتغال ذمته و بقاء التکلیف علیه بالاحجاج» (آملی، ج ۱۲، ص ۱۵۰) آیت الله سبحانی نیز در این باره می‌گوید:
 «انّ المتبادر من التکالیف هو اشتغال ذمّة المکلّف به، و یترتّب علیه وجوب الامتثال، فالإخلال بالإحجاج فی وقته المحدّد، صار سببا لسقوط الأمر بالامتثال أداء، و لکن مقتضى اشتغال ذمّته بالإحجاج یقتضی إفراغ‌ها عنه و هو إمّا بالقضاء إذا کان حیّا، و بالقضاء عنه إذا مات. فلو لم یکن القول بوجوب القضاء أو القضاء عنه أقوى فلا شکّ انّه أحوط» (سبحانی تبریزی، ج۱، ص۶۲۸).
اما در بارة پرداخت اجرت اِحجاج از اصل مال، آیت الله محمد تقی آملی آن را با توجه به دلالت دو صحیحة پیش‌گفته بر هزینة از ثلث، مورد تردید قرار داده و در آخر فرموده است:
 «و الاحتیاط یقتضی خروجه من الثلث إلا أن یرضى جمیع الورثة بخروجه من الأصل، و لو عملنا بالصحیحتین لکان مقتضاهما إخراج جمیع موارد النذر المالى من الثلث إذا مات الناذر قبل الوفاء بنذره» (آملی، ج ۱۲، ص ۱۵۱).
گفتار سوم: گرچه کفارة حنث نذر بر وی واجب است و بعد از مرگش باید پرداخت شود، لیکن عمل به نذر، بعد از گذشتن سال معین، واجب نخواهد بود. چون زمان انجام آن، مقید به سال معین بوده و آن سال هم وقتش گذشته است. هیچ دلیلی برای ادامه وجوب، نمی‌توان پیدا کرد. اما آن دو صحیحه‌ای که صاحب عروه مورد استناد قرار داده، مربوط به مانحن فیه نیست. بلکه مربوط است به جایی که نذر شخص، مطلق بوده و مقید به سال معین نباشد. در چنین جایی ناگزیریم به قاعده رجوع کنیم و مقضای قاعده در مانحن فیه، عدم وجوب قضا است نه برای خودش و نه برای وصی (بعد از وفات ناذر).
آیت الله حکیم و آیت الله خویی از قائلین این گفتارند. آیت الله حکیم در بارة کفارة حنث نذر و هم‌چنین اجرت قضای حج (بر فرض وجوبش) معتقد است که نباید از اصل مال باشد، بلکه باید از ثلث میت باشد؛ زیرا پرداخت از اصل مال، در جایی است که دَین محسوب شود، ولی برای مطلق واجب مالی دلیلی نیست که از اصل مال باشد، حتی کفارات. (حکیم، ج۱۰، ص۳۳۱).
آیت الله خویی در تعلیل این گفتار فرمود:
 «لأنّ الواجب یفوت بفوات وقته، و وجوبه فی خارج الوقت یحتاج إلى دلیل آخر
و أمر جدید، نظیر نذر حجّه نفسه المؤقت فإنّه لا یجب قضاؤه أیضاً إذا فات وقته، لأنّ الذی التزم به لا یمکن وقوعه فی الخارج لخروج وقته، و ما یمکن وقوعه فی الخارج لم یلتزم به و لا دلیل على إتیانه» (خویی، ج۱، ص۴۱۱).
به نظر می‌آید، از این‌که کفارة حنث نذر بر میت واجب بوده و بعد از مرگ وی باید توسط وصی و یا ورثه پرداخت گردد، بحثی در آن نیست. چون برای شخص پیش از وفات، وفای به نذر امکان داشت ولیکن آن را ترک کرد و بی‌تردید باید جریمه آن را که کفاره باشد بپردازد. اما در باره وجوب احجاج دلیل قانع کننده‌ای وجود ندارد؛ زیرا همان‌گونه‌که آیات عظام حکیم و خویی فرموده‌اند، احجاج مقید به زمان خاص بوده
و آن زمان هم بعد از تخلف شخص، قابل برگشت نیست. در واقع، سالبه به انتفاع موضوع می‌باشد. بدین جهت قضای احجاج واجب نمی‌باشد.
اما پرداخت کفارات بی‌تردید باید از اصل مال باشد. دلیل آن عبارت است از صحیحة مِسمع:
 «عَنْ مِسْمَعٍ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ الله۷: کَانَتْ لِی جَارِیَةٌ حُبْلَى، فَنَذَرْتُ لله عَزَّ وَ جَلَّ إِنْ وَلَدَتْ غُلَاماً، أَنْ أُحِجَّهُ أَوْ أَحُجَّ عَنْهُ؟ فَقَالَ: إِنَّ رَجُلًا نَذَرَ لله عَزَّ وَ جَلَّ فِی ابْنٍ لَهُ، إِنْ هُوَ أَدْرَکَ أَنْ یَحُجَّ عَنْهُ أَوْ یُحِجَّهُ، فَمَاتَ الْأَبُ وَ أَدْرَکَ الْغُلَامُ بَعْدُ، فَأَتَى رَسُولَ الله۹ الْغُلَامُ فَسَأَلَهُ عَنْ ذَلِکَ، فَأَمَرَ رَسُولُ الله۹ أَنْ یُحَجَّ عَنْهُ مِمَّا تَرَکَ أَبُوهُ» (حُر عاملی، ج ۲۳، ص ۳۱۶، حدیث ۱، باب ۱۶ از کتاب النذر و العهد).
این حدیث از جهت سند صحیح و بی‌اشکال است و از جهت دلالت، جملة «أَنْ یُحَجَّ عَنْهُ مِمَّا تَرَکَ أَبُوهُ» ظهور دارد که باید از اصل مال هزینه شود. این حدیث اطلاق دارد
و شامل هر دو صورت مقید به سال و عدم مقید به سال می‌گردد. اما دو صحیحه‌ای که در کلام قائلین اول مورد اشاره قرار گرفت، همان‌گونه که برخی از فق‌ها فرموده‌اند، اصحاب از عمل به آن‌ها اعراض کرده‌اند.
بر این اساس، هیچ‌یک از سه گفتار فقهای عظام نمی‌توانند مقبول قرار گیرند و قول صحیح این است که کفارة حنث نذر، از اصل مال پرداخت می‌شود، نه از ثلث. ولی قضای اِحجاج واجب نیست و نباید از اصل مال میت برای آن هزینه‌ای به عمل آید.
صورت دوم: نذر وی مقید به سال معین بوده، لیکن انجام آن برای وی از اول ممکن نشده. در این مسئله دو گفتار از فقهای عظام نقل شده است:
۱. قضای نذر واجب است و هزینة انجام آن باید از اصل مال باشد؛ زیرا این نذر نیز یک واجب مالی است که شخص بر خودش واجب کرده و بدین جهت دَین محسوب شده و باید از اصل مال پرداخت شود. صاحب عروه (یزدی، ج۲، ص۳۰۸) و صاحب مصباح الهدی (آملی، ج۱۲، ص۱۵۱) از قائلین این گفتارند. اما کفارة حنث نذر واجب نیست؛ زیرا وی تخلفی انجام نداده تا کفاره‌ای بر خود واجب کرده باشد؛ چون فرض
بر‌ این است که از اول برای وی امکان وفای به نذر نبوده است.
۲.‌‌ همان قول قبلی است، با این تفاوت که هزینة اجرت قضای نذر از ثلث میت است، نه از اصل مال وی و این قول، مقتضای جمع بین صحیحة ضریس و صحیحة ابن ابی یعفور با صحیحة مسمع است. آیت الله خویی از قائلین این گفتار است. ایشان در بارة اصل وجوب قضا فرموده‌اند:
 «مقتضى صحیح مسمع المذکور فی المتن وجوب القضاء فی نذر الإحجاج و قد عمل به المشهور، فوجوب القضاء مما لا کلام فیه» (خویی، ج۱، ص۴۱۴).
سپس در بارة علت پرداخت اجرت از ثلث فرمود:
 «إنّما الکلام فی أنه یخرج من الأصل أو من الثلث، و لم یصرح فی خبر مسمع بشیء منهما و إنّما المذکور فیه أنه یخرج مما ترک أبوه و مقتضى إطلاقه جواز الخروج من الأصل، و یعارضه ما تقدم من الصحیحتین (صحیحة ضریس و صحیحة ابن أبی یعفور) الدالتین على الخروج من الثلث و مقتضى الجمع بینهما وجوب القضاء من الثلث» (خویی، ج۱، ص۴۱۴).
مراد وی از خبر مسمع عبارت است از:
 «عَنْ مِسْمَعٍ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ الله۷: کَانَتْ لِی جَارِیَةٌ حُبْلَى، فَنَذَرْتُ لله عَزَّ وَ جَلَّ إِنْ وَلَدَتْ غُلَاماً، أَنْ أُحِجَّهُ أَوْ أَحُجَّ عَنْهُ؟ فَقَالَ: إِنَّ رَجُلًا نَذَرَ لله عَزَّ وَ جَلَّ فِی ابْنٍ لَهُ، إِنْ هُوَ أَدْرَکَ أَنْ یَحُجَّ عَنْهُ أَوْ یُحِجَّهُ، فَمَاتَ الْأَبُ وَ أَدْرَکَ الْغُلَامُ بَعْدُ فَأَتَى رَسُولَ اللهِ۹ الْغُلَامُ فَسَأَلَهُ عَنْ ذَلِکَ، فَأَمَرَ رَسُولُ الله۹ أَنْ یُحَجَّ عَنْهُ مِمَّا تَرَکَ أَبُوهُ» (حُر عاملی، ج۲۳، ص۳۱۶، حدیث۱، باب۱۶ از کتاب النذر و العهد).
حق آن است، در این مسئله کفارة حنث نذر واجب نمی‌شود؛ زیرا گرچه احجاج مقید به این سال بوده، لیکن فرض بر این است که برای ناذر امکان عمل به نذر به وجود نیامده است. بدین لحاظ بحث کفاره منتفی است و هر دو گفتار فق‌ها در این خصوص صحیح است. اما نسبت به قضای حج، به نظر می‌آید بر ناذر احجاج نیز واجب نمی‌شود تا لازم باشد قضای آن را انجام دهند؛ زیرا وی قصد کرده بود که در سال معین احجاج کند و آن سال برای وی ممکن نشد. فلذا با رفتن شرط، مشروط نیز از بین می‌رود. بنا براین، نه کفاره و نه قضای حج، بر او وجوب پیدا نمی‌کند، تا نوبت رسد به این‌که از اصل مال باشد یا از ثلث او.
صورت سوم: نذر وی مطلق بوده و مقید به سال معین نباشد و انجام آن نیز برایش ممکن باشد ولیکن انجام نداده و با آن حال وفات کند. در این مسئله، سه گفتار از فقهای عظام نقل شده است:
گفتار اول: هم کفارة حنث نذر و هم قضای نذر واجب باشد و اجرت انجام آن دو، باید از اصل مال پرداخت شود، نه از ثلث او؛ زیرا همان‌گونه که در دو فرع قبلی گفته شد این نذر، دَین میت محسوب شده و ادای دَین باید از اصل مال باشد. امام خمینی۱ از قائلین این گفتار است. (امام خمینی، ج۱، ص۳۳۳).
گفتار دوم: کفارة حنث نذر واجب نمی‌شود؛ چون زمان انجام احجاج موسّع بوده
و او می‌توانست بعد‌ها انجام دهد. بدین جهت تخلفی صورت نگرفته است. اما قضای نذر واجب است و باید از اصل مال پرداخت شود. صاحب عروه به مانند دو صورت قبل معتقد است که باید از اصل مال پرداخت شود. به‌‌ همان دلیلی که قبلاً گذشت. (یزدی، ج۲، ص۳۰۸).
گفتار سوم: کفارة حنث نذر واجب نیست ولی قضای نذر واجب است و باید از ثلث مال داده شود. آیت الله خویی از قائلین این گفتار است. وی معتقد است در این‌جا نیز دلیلی بر پرداخت اجرت از اصل مال نیست، بلکه باید از ثلث میت پرداخته شود
و دلیل آن جمع بین خبر مسمع و دو صحیحة دیگری است که سابقاً ذکر شده‌اند. (خویی، ج۱، ص۴۱۱). آیت الله سبحانی نیز قول به ثلث میت را پذیرفته و صحیحه ضُریس کنانی
و صحیحة ابن ابی یعفور را دال بر این مطلب دانست (سبحانی تبریزی، ج۱، ص۶۲۹).
به نظر می‌آید گفتار دوم صحیح باشد؛ یعنی اولاً: کفاره واجب نمی‌شود، به‌جهت این‌که تخلفی از ناذر صورت نگرفته تا مستوجب کفاره شود؛ چون وی نذر احجاج کرده و نذر وی مقید به زمان خاص نبوده و بدین جهت هر زمان انجام می‌داد، تخلف محسوب نمی‌شد؛ همان‌گونه که در قول دوم و سوم فق‌ها آمده است. ثانیاً: قضای نذر واجب است؛ زیرا وی از ابتدای نذر می‌توانست آن را محقق کند، ولی انجام نداده است؛ بدین‌جهت این یک دَینی بر عهدة او است و واجب است بعد از وفاتش قضای آن را انجام دهند. همان‌گونه که در هر سه قول فق‌ها آمده است. ثالثاً: همان‌گونه که در فرع‌های گذشته گفتیم، لازم است اجرت قضای احجاج از اصل مال باشد، نه از ثلث مال. ادلة آن را پیش از این بیان کردیم. اطلاق خبر مسمع، شامل ما نحن فیه می‌گردد.
اما جمع بین خبر مسمع و دو صحیحة دیگر که آیت الله خویی به آن‌ها پرداخت، با توجه به این‌که بیشتر اصحاب از عمل به مضمون آن دو، اعراض نموده‌اند، تعارضی با خبر مسمع نخواهد داشت. خود آیت الله خویی نیز به این مطلب اذعان و اقرار دارد، لیکن اعراض اصحاب را معتبر نمی‌داند. وی در این باره فرمود:
 «و قد ذکرنا غیر مرة أن الصحیحتین و إن اعرض عنهما الأصحاب و لم یعملوا بهما فی موردهما، إلاّ أنه لا عبرة بالاعراض و لا یوجب سقوط الخبر عن الحجیة». (خویی، ج۱، ص۴۱۵).
صورت چهارم: نذر وی مطلق باشد ولی انجام آن برای وی از اول ممکن نباشد. در این مسئله نیز دو قول از فقهای عظام نقل شده است:
گفتار اول: گرچه کفاره حنث نذر واجب نیست، ولیکن قضای احجاج واجب است؛ زیرا نذر احجاج یک دَین مالی است که ناذر برای خودش قرار داده و ادای دَین واجب است. نذر احجاج در جایی‌که امکان انجام آن نباشد، نباید با نذر حج مقایسه گردد؛ زیرا در نذر حج، به‌خاطر عدم قدرت در انجام آن، دین محسوب نمی‌شود ولیکن در احجاج، چون به شخص دیگری ارتباط پیدا کرده، دین محسوب می‌شود. صاحب عروه از قائلین این گفتار است. وی در این باره فرمود:
 «و أمّا لو نذر الإحجاج بأحد الوجوه و لم یتمکن منه حتى مات، ففی وجوب قضائه و عدمه وجهان، أوجههما ذلک لأنّه واجب مالی أوجبه على نفسه فصار دیناً، غایة الأمر أنّه ما لم یتمکن معذور. والفرق بینه وبین نذر الحج بنفسه أنّه لا یعد دیناً مع عدم التمکن منه و اعتبار المباشرة بخلاف الإحجاج فإنّه کنذر بذل المال کما إذا قال لله علىّ أن اعطى الفقراء مائة درهم و مات قبل تمکّنه» (یزدی، ج۲، ص۳۰۸).
گفتار دوم: تفصیل بین شرط نتیجه و شرط فعل است؛ به این معنا که اگر شخص
به‌گونه‌ای نذر کند که نذر وی نتیجة فعل باشد؛ مثلاً بگوید: نذر کرده‌ام که به شما بدهکار باشم و یا این‌که با این نذر چنین مالی از آن شما باشد، در این صورت، آن مال دَینی برای او بوده و حال او به مانند حال سایر دیون است، که در صورت تمکن، در زمان حیاتش به طرف مقابل ادا نماید و اگر در حیاتش متمکن نبود، بعد از وفاتش باید قضا شود. اما اگر نذر وی نذر فعل باشد؛ مثلاً بگوید: «نذر می‌کنم زید را امسال به حج بفرستم»، در این صورت اگر متمکن نشد، بعد از وفاتش قضای آن واجب نخواهد بود. ولی ما نحن فیه (نذر احجاج)، از نوع دوم است که «نذر» فعل است و «منذور» اِعطا و بذل است، نه نذر نتیجه. بدین جهت در صورت عدم تمکن، قضای آن بعد از وفات ناذر واجب نخواهد بود. چون دَینی بر وی مستقر نشده است. آیت الله خویی از قائلین این گفتار است. وی در این باره فرمود:
 «و لکن لا نقول بصحة نذر النتیجة لعدم الدلیل علی‌ها أصلا، و یرجع النذر فی الحقیقة إلى نذر الفعل، و المنذور هو الإعطاء و البذل، فإذا فرضنا انه لم یتمکن منه یکشف ذلک عن عدم انعقاد النذر فی ظرفه، لاعتبار القدرة فی ظرف العمل بالنذر» (خویی، ج۱، ص۴۱۳)
واقعیت این است‌که نه کفاره‌ای بر ناذر واجب می‌شود و نه قضای احجاج او؛ چون نه تخلفی از ناذر صادر شده تا مستوجب کفاره شود و نه انجام احجاج برای وی در زمانی امکان پذیر گردیده تا قضای آن واجب باشد. بدین جهت، ما نحن فیه با جایی‌که شخص نذر حج مباشری نماید و برای او متمکن نباشد، تفاوتی ندارد و در هر دو صورت، قضای نذر بر وی واجب نمی‌شود؛ چنانکه آیت الله خویی فرمود:
 «لا فرق بین النذرین (نذر الحج بالمباشرة و نذر الاحجاج) فان النذر فی أمثال المقام یرجع إلى تعلّقه بالفعل و إلى الإعطاء و البذل فمتعلق النذر فی کلا التقدیرین فعل من الأفعال غایة الأمر فی القسم الثانی یحتاج إلى صرف المال غالباً بخلاف الأول» (خویی، ج۱، ص۴۱۳).
اما آن‌چه که در کلام صاحب عروه آمده، مبنی بر این‌که نذر ناذر موجب می‌شود که بر خودش دَینی را ملتزم نماید و ادای دَین نیز واجب است، نقدش آن است که دَین بودن آن، متوقف بر امضای شارع و امر او بر وفای به نذر است و چنین دلیلی موجود نیست و ما نحن فیه را نمی‌توان با دیون مردم مقایسه کرد که ادای آن‌ها عرفا واجب
و لازم است؛ چنانکه صاحب مصباح الهدی در ردّ بر صاحب عروه فرمود:
 «منع ما ذکره من أن إیجاب الناذر على نفسه بالالتزام النذری یوجب صیرورة الملتزم به دنیا علیه بنفس التزامه (وجه المنع) أن کونه دینا علیه موقوف على إمضاء الشارع إیاه و امره بوجوب الوفاء به و لو لا امره به لم یصر دیناً علیه، و هذا بخلاف دین الناس حیث انه بقبض المدیون من الدائن أو بإتلاف ماله أو جنایته علیه یعتبر قراره فی ذمته عرفاً و ان لم یوجب علیه حکماً تکلیفیاً لعجزه عن الأداء طول حیوته» (آملی، ج۱۲، ص۱۵۱).
نتیجه
اگر بعد از وفات مکلف، وصی و یا ورثة وی بخواهند برایش استنابة حج نمایند، دربارة اجرت نیابت حج وی چند صورت متصور است:
صورت اول: میت وصیت به حج نکرده باشد و این خود دو حالت دارد؛ در حالت نخست، میت حج واجب (اعم از حَجة الاسلام، حج نذری و حج افسادی) بر عهده ندارد؛ در اینجا می‌توانند برای وی نایب بگیرند، البته در بارة اجرت نیابت، باید تفاوت قائل شد بین آنجا‌که اصلا وصیت نکرده و آنجاکه وصیت کرده اما وصیت به حج ننموده است.
در مورد اول، باید اجرت نیابت را از مال خودشان بپردازند، نه از اصل مال می‌ت. در مورد دوم، می‌توانند از ثلث مال میت بپردازند، نه از اصل مال می‌ت.
حالت دوم آن است که حج واجب بر عهده داشته باشد. در این مورد، هزینه نیابت را باید از اصل مال میت بپردازند.
صورت دوم: پیش از وفات، وصیت به حج کرده باشد. این صورت، خود سه حالت دارد: حالت اول آن است که وصی و ورثه می‌دانندکه می‌ت، حج واجب بر عهده دارد. حکمش آن است که برایش استنابه نموده و اجرت نیابت را از اصل مال میت پرداخت کنند.
حالت دوم آن است‌که وصی و ورثه می‌دانند میت حج واجب بر عهده ندارد و منظور از وصیت حج، حج ندبی است. همة فق‌ها متفق القول‌اند که اجرت آن باید از ثلث مال میت پرداخت شود، نه از اصل مال وی.
حالت سوم اینکه وصی و ورثه شک دارند که آیا منظور از وصیت حج می‌ت، حج واجب بوده یا حج ندبی و قرائن و شواهدی که دال بر یکی از آن دو است، در بین نباشد. در این مورد نیز اجرت نیابت باید از ثلث مال میت پرداخت شود، نه از اصل مال وی.
صورت سوم: میت نذر احجاج بر عهده داشته باشد. این خود چهار حالت دارد:
۱. نذر وی مقید به سال معین بوده و انجام آن در سال معین برایش مقدور و ممکن بوده است، لیکن وی تعلل نموده و به نذرش وفا نکرده است. در این مورد، کفاره حنث نذر بر میت واجب است و باید از اصل مال وی پرداخت شود، ولی دربارة وجوب احجاج، دلیل قانع کننده‌ای وجود ندارد. بنا براین، نمی‌توانند از اصل مال میت برای قضای احجاج هزینه نمایند.
۲. نذر وی مقید به سال معین بوده، لیکن انجام آن، در آن سال برایش مقدور
و ممکن نبوده است. در این مورد نه کفاره حنث نذر واجب می‌شود و نه قضای احجاج. اگر بخواهند برایش انجام دهند، نمی‌توانند از اصل مال میت پرداخت کنند.
۳. نذر وی مطلق بوده و انجام آن نیز برایش مقدور و ممکن بوده است. در این مورد، گرچه کفارة حنث نذر واجب نیست، لیکن قضای نذر واجب است و هزینة اجرت آن باید از اصل مال میت پرداخت شود.
۴. نذر وی مطلق بوده و انجام آن برایش از اول مقدور و ممکن نبوده است. در این مورد، نه کفاره حنث نذر واجب می‌شود و نه قضای احجاج. بنا براین، نمی‌توانند از اصل مال میت پرداخت نمایند.

۱. آملى، میرزا محمد تقى، مصباح الهدى فی شرح العروة الوثقى، ۱۲ جلد، تهران ـ ایران، اول، ۱۳۸۰ق.
۲. ابن براج طرابلسی، قاضى عبد العزیز، المهذب، ۲ جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به‌جامعه مدرسین حوزة علمیه قم، قم ـ ایران، اول، ۱۴۰۶ق.
۳. ابن سعید حلّى، یحیى بن سعید، الجامع للشرائع، در یک جلد، مؤسسة سید الشهدا العلمیة، قم ـ ایران، اول، ۱۴۰۵ق.
۴. امام خمینى، سید روح اللّه موسوى، تحریر الوسیلة، ۲ جلد، مؤسسه مطبوعات دار العلم، قم ـ ایران، اول.
۵. امام رضا، على بن موسى۸ (منسوب به آن حضرت)، الفقه ـ فقه الرضا، در یک جلد، مؤسسة آل البیت:، مشهد ـ ایران، اول، ۱۴۰۶ق.
۶. تبریزی، میرزا جوادبن علی، التهذیب فی مناسک العمرة و الحج، ۳ جلد، اول، ۱۳۸۱ش.
۷. حائرى طباطبایی، سید على بن محمد، ریاض المسائل (ط - الحدیثة)، ۱۶ جلد، مؤسسه آل البیت:، قم ـ ایران، اول، ۱۴۱۸ق.
۸. حرّ عاملی، محمد بن حسن، وسائل الشیعه، ۲۹ جلد، مؤسسة آل البیت:، قم ـ ایران، اول، ۱۴۰۹ق.
۹. حکیم، سید محسن طباطبایى، مستمسک العروة الوثقى، ۱۴ جلد، مؤسسة دار التفسیر، قم - ایران، اول، ۱۴۱۶ق.
۱۰. خویی، سید ابو القاسم موسوی، معتمد العروة الوثقی، ۲ جلد، منشورات مدرسة دار العلم، لطفی، قم ـ ایران، دوم، ۱۴۱۶ق.
۱۱. خویى، سید ابوالقاسم موسوى، موسوعة الإمام الخوئی، ۳۳ جلد، مؤسسة إحیاء آثار الإمام الخوئی، قم ـ ایران، اول، ۱۴۱۸ق.
۱۲. سبحانی تبریزى، جعفر، الحج فی الشریعة الإسلامیة الغراء، ۵ جلد، مؤسسه امام صادق۷، قم ـ ایران، اول، ۱۴۲۴ق.
۱۳. سبزوارى، محمد باقر بن محمد مؤمن، ذخیرة المعاد فی شرح الإرشاد، ۲ جلد، مؤسسة
آل البیت:، قم ـ ایران، اول، ۱۲۴۷ق.
۱۴. شاهرودى، سید محمودبن على حسینى، کتاب الحج، ۵ جلد، مؤسسة انصاریان، قم ـ ایران، دوم.
۱۵. شهید ثانى، زین الدین بن على، مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام، ۱۵ جلد، مؤسسة المعارف الإسلامیه، قم ـ ایران، اول، ۱۴۱۳ق.
۱۶. علامة حلّى، حسن بن یوسف بن مطهر اسدى، تذکرة الفقهاء (ط ـ الحدیثة)، ۱۴ جلد، مؤسسه آل البیت:، قم ـ ایران، اول.
۱۷. علامه حلّی، حسن بن یوسف بن مطهر اسدى، منتهى المطلب فی تحقیق المذهب،
۱۵ جلد، مجمع البحوث الإسلامیه، مشهد ـ ایران، اول، ۱۴۱۲ق.
۱۸. علامه مجلسى، محمد تقى، روضة المتقین فی شرح من لا یحضره الفقیه، ۱۳ جلد، مؤسسه فرهنگى اسلامى کوشانپور، قم ـ ایران، دوم، ۱۴۰۶ق.
۱۹. فاضل لنکرانى، محمد، تفصیل الشریعة فی شرح تحریر الوسیلة ـ کتاب الحج ـ ۵ جلد، دار التعارف للمطبوعات، بیروت ـ لبنان، دوم، ۱۴۱۸ق.
۲۰. محقق حلّی، نجم الدین جعفر بن حسن، المعتبر فی شرح المختصر، ۲ جلد، مؤسسة
سید الشهدا۷، قم ـ ایران، اول، ۱۴۰۷ق.
۲۱. مقدس اردبیلى، احمد بن محمد، مجمع الفائدة و البرهان فی شرح إرشاد الأذهان، ۱۴ جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به‌جامعة مدرسین حوزة علمیه قم، قم ـ ایران، اول، ۱۴۰۳ق.
۲۲. موسوی عاملى، محمدبن على، مدارک الأحکام فی شرح عبادات شرائع الإسلام، ۸ جلد، مؤسسة آل البیت:، بیروت ـ لبنان، اول، ۱۴۱۱ق.
۲۳. یزدى، سید محمد کاظم طباطبایى، العروة الوثقى، ۲ جلد، مؤسسة مطبوعاتی اسماعیلیان، قم ـ ایران، دوم، ۱۴۱۲ق.
۲۱. مقدس اردبیلى، احمد بن محمد، مجمع الفائدة و البرهان فی شرح إرشاد الأذهان، ۱۴ جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به‌جامعة مدرسین حوزة علمیه قم، قم ـ ایران، اول، ۱۴۰۳ق.
۲۲. موسوی عاملى، محمدبن على، مدارک الأحکام فی شرح عبادات شرائع الإسلام، ۸ جلد، مؤسسة آل البیت:، بیروت ـ لبنان، اول، ۱۴۱۱ق.
۲۳. یزدى، سید محمد کاظم طباطبایى، العروة الوثقى، ۲ جلد، مؤسسة مطبوعاتی اسماعیلیان، قم ـ ایران، دوم، ۱۴۱۲ق.